Prolegómenos al valor del consentimiento informado en la Responsabilidad Médica

Publicado por: admin Fecha: 05/10/2013 15:10:02 p.m. Comentarios: 0

Congreso Médico de Derecho. Colegio Médico Dominicano
Santo Domingo, D. N. Rep. Dom.
5 de septiembre de 2013
Por: Dr. Jorge A. Subero Isa 

Agradezco al Colegio Médico Dominicano, al Plan de Asistencia Médico Jurídica y a la Asociación de Médicos Abogados la invitación que me cursaran para participar en este importante Congreso Dominicano de Derecho Médico. La invitación en sus orígenes estaba formulada para pronunciar una conferencia sobre la responsabilidad civil y penal del médico, pero dada la amplitud del tema propuesto se acogió mi sugerencia de delimitarlo y de esa manera abordar tan solo un aspecto de la responsabilidad civil del médico, que es el relativo al valor o efecto que tiene el consentimiento informado. De ahí el tema “Prolegómenos al valor del consentimiento informado  en la responsabilidad médica”.

Quiero comenzar mis palabras leyendo un trozo de la obra Memorias de Adriano, de la renombrada Marguerite Yourcenar, en donde se refleja en forma novelada la relación médico-paciente entre el médico Hermógenes y el emperador Adriano, cuando este le escribe a su nieto Marco Aurelio, diciéndole:

“Querido Marco: He ido esta mañana a ver a mi médico Hermógenes, que acaba de regresar a la Villa después de un largo viaje por Asia. El examen debía hacerse en ayunas; habíamos convenido encontrarnos en las primeras horas del día. Me tendí sobre un lecho luego de despojarme del manto y la túnica. Te evito detalles que te resultarían tan desagradables como a mí mismo, y la descripción del cuerpo de un hombre que envejece y se prepara a morir de una hidropesía del corazón. Digamos solamente que tosí, respiré y contuve el aliento conforme a las indicaciones de Hermógenes, alarmado a pesar suyo por el rápido progreso de la enfermedad, y pronto a descargar el peso de la culpa en el joven Iollas, que me atendió durante su ausencia. Es difícil seguir siendo emperador ante un médico, y también es difícil guardar la calidad de hombre. El ojo de Hermógenes sólo veía en mí un saco de humores, una triste amalgama de linfa y de sangre. Esta mañana pensé por primera vez que mi cuerpo, ese compañero fiel, ese amigo más seguro y mejor conocido que mi alma, no es más que un monstruo solapado que acabará por devorar a su amo. Haya paz… Amo mi cuerpo; me ha servido bien, y de todos modos no le escatimo los cuidados necesarios. Pero ya no cuento, como Hermógenes finge contar, con las virtudes maravillosas de las plantas y el dosaje exacto de las sales minerales que ha ido a buscar a Oriente. Este hombre, tan sutil sin embargo, abundó en vagas fórmulas de aliento, demasiado triviales para engañar a nadie. Sabe muy bien cuánto detesto esta clase de impostura, pero no en vano ha ejercido la medicina durante más de treinta años. Perdono a este buen servidor su esfuerzo por disimularme la muerte. Hermógenes es sabio, y tiene también la sabiduría de la prudencia; su probidad excede con mucho a la de un vulgar médico de palacio. Tendré la suerte de ser el mejor atendido de los enfermos. Pero nada puede exceder de los límites prescritos; mis piernas hinchadas ya no me sostienen durante las largas ceremonias romanas; me sofoco; y tengo sesenta años”.

Este pasaje le sirvió al colombiano Dr. M. Mendoza Orozco a plantear, por un lado, lo que es el Síndrome de Hermógenes, que consiste en cualquier clase de padecimiento del paciente que sea ocasionado por actitud deshumanizada del médico o del sistema de salud ante la enfermedad y el sufrimiento humanos, y por otro lado el Síndrome de Adriano, consistente en toda actitud prepotente, arrogante o deshumanizada del paciente, sus familiares, sus representantes legales, los de su seguridad social y otros, que pretenda menoscabar injustamente la importancia y calidad del acto médico realizado por un profesional ético y competente, cualquiera que sea su fin o intención.

Una persona normal tiene gran valoración en cuanto a su salud y a su libertad. Ambas tienen que ver con los médicos y con los abogados. En algún momento de nuestra vida tenemos que acudir a uno o a otro, y muchas veces  a ambos. De ese intercambio que se establece surgen obligaciones que pueden comprometer la responsabilidad civil de esos profesionales.

Fuera de las aulas universitarias, la primera vez que abordé públicamente el tema de la responsabilidad civil médica fue por el año 1986 cuando Freddy Beras Goico me invitó a participar en su programa “El Gordo de la Semana”, en ocasión de que se estaban produciendo en el país algunos casos de médicos que estaban siendo demandados o por sus pacientes o por los parientes de estos.

Antes de seguir quiero recordar que la salud es un derecho fundamental o un derecho humano, que se encuentra expresamente consagrado en el artículo 61 de la Constitución que dispone: Toda persona tiene derecho a la salud integral. Esto se compadece con lo que constituye un Estado Social y Democrático de Derecho que es definido por la propia Carta Magna como: “Artículo 7.- Estado Social y Democrático de Derecho. La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos”.

Pero además, debemos de tomar en consideración lo que dispone el artículo 53 de la Constitución: “Artículo 53.- Derechos del consumidor. Toda persona tiene derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, a una información objetiva, veraz y oportuna sobre el contenido y las características de los productos y servicios que use o consuma, bajo las previsiones y normas establecidas por la ley. Las personas que resulten lesionadas o perjudicadas por bienes y servicios de mala calidad, tienen derecho a ser compensadas o indemnizadas conforme a la ley”.

La Ley General de Salud, en su Art. 164 expresa  que: “El profesional o cualquier persona autorizada para ejercer acciones en salud será responsable ética, penal y civilmente, en los casos en que intervenga, del cumplimiento de todos los procedimientos, normas técnicas y, en fin, todos los medios requeridos conforme a los principios de la ética y de las obligaciones de prudencia y diligencia”.

Este tema del consentimiento informado es  tan amplio y complejo como lo es  la propia información que el médico está obligado a suministrar al paciente. Por esta razón solamente lo abordaré en cuanto al valor que el mismo tiene, o en otros términos,  qué efectos tiene ese consentimiento informado en cuanto a la responsabilidad civil del médico.

Como de manera fundamental vamos a hablar de consentimiento informado es importante que desde ahora nos vayamos familiarizando con el término. Me gusta el concepto que se encuentra en la Declaración universal sobre bioética y derechos humanos, aprobada por la UNESCO,  en  octubre de 2005, que dice:

“Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno”.

De la Francia revolucionaria de 1789 heredamos nuestro Derecho, sirviendo Haití de puente para su implantación en nuestro país. De la lengua francesa nos viene una palabra con la cual se denomina un instrumento que ha sido la causa de la mayoría de los casos de Responsabilidad Civil, me refiero al bisturí. 

En razón de que el grueso de nuestras disposiciones legales tiene su origen en el Código Civil, que resultó ser una consecuencia de esa gran revolución del año 1789, no es ocioso que recreemos brevemente la suerte que corrieron muchos de sus grandes gestores y líderes de esa gesta libertaria.

Tal es el caso de Georges Jacques Danton, quien fue descrito por Duff Cooper como el apóstol de la audacia y los pulmones de hierro, quien en su segundo día del proceso que se le seguía en plena época del Terror, proclamó en su defensa por ante el tribunal que lo juzgaba:

“Mi voz, que tantas veces se ha hecho oír defendiendo la causa del pueblo, apoyando sus intereses, no tendrá que tomarse mucho trabajo para rechazar la calumnia. Los cobardes que me calumnian ¿se atreverían a atacarme cara a cara?  ¡Que aparezcan, y pronto los cubriré de la ignominia y el oprobio que los caracterizan! Lo he dicho y lo repito: mi domicilio estará pronto en la Nada, y mi nombre en el Panteón. Aquí está mi cabeza: responde de todo. La vida es una carga para mí, estoy impaciente porque se me libre de ella”.[1] Ese mismo Danton que antes de morir en la guillotina expresó estoicamente, dirigiéndose a su verdugo: “Muestra mi cabeza al pueblo, vale la pena”.[2]

 

Lo mismo ocurrió con Maximilien Robespierre, llamado El Incorruptible, defensor ardiente de la muerte en la guillotina del rey Luis XVI, quien dijo:

“En efecto, si Luis puede ser aún objeto de un proceso, puede ser absuelto, puede ser inocente; ¡qué digo!, lo es presuntamente hasta que sea juzgado; pero si Luis es absuelto, si Luis puede ser inocente, ¿en qué se convierte la Revolución?”.

“Si Luis es inocente, todos los amigos de la libertad pasan a ser unos calumniadores; los rebeldes, en cambio, se vuelven los amigos de la verdad y los defensores de la inocencia oprimida. Los manifiestos de las cortes extranjeras son entonces reclamaciones legítimas contra una facción poderosa…”.

Decía Robespierre en otra parte de su discurso: “Ante los ojos de la libertad nada hay más despreciable que un rey. Ante los ojos de la humanidad, nada hay más culpable que un rey. Sólo puede dominar a los que son más viles que él…”.  Por mi parte aborrezco la pena de muerte, admitida por vuestras leyes, y no siento por Luis ni amor ni odio; sólo odio sus crímenes…”. Pronuncio a disgusto esta fatal verdad, pero Luis debe morir para que la patria viva…”. “Yo pido que la Convención Nacional le declare desde este momento traidor a la nación francesa y criminal contra la humanidad…”.[3]

Como la razón de ser de estas palabras es conocer un poco del consentimiento informado en el área de la responsabilidad civil médica es preciso establecer cuál fue el tratamiento que los redactores del Código Civil le dieron al consentimiento para la validez de los contratos, el cual a pesar de haber transcurrido más de 200 años después de su promulgación en 1804, se mantiene como un requisito sine qua non.

El Código Civil, como fue el fruto de las ideas liberales imperantes en esa época estableció el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual las personas son libres de obligarse a lo que ellas deseen. Esa libertad de contratar solamente encuentra límite en la ley, única y exclusivamente por ser la ley la expresión de la voluntad popular. Es así como dispusieron el artículo 6 que las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por las partes.

El consentimiento, como expresión de la voluntad de una persona, es lo que permite distinguir los actos jurídicos de los hechos jurídicos. En los primeros una persona asume voluntariamente una obligación y su incumplimiento conlleva una responsabilidad contractual. En los segundos, se asume una obligación sin que se tenga la voluntad de asumirla. El que voluntariamente mata a otro, ciertamente que tiene la voluntad de matar, pero no tiene la voluntad de asumir la obligación pecuniaria que se deriva de ese hecho. Mientras que al contratarse se asume voluntariamente una obligación que tiene un carácter pecuniario. Aquí encontramos la existencia de los dos órdenes de responsabilidad civil: la contractual y la extracontractual.

Para nuestros fines, el consentimiento tiene dos acepciones:

A.- Entendido como la existencia de dos voluntades diferentes, que son oferta o policitación y aceptación;

B.- Entendido como asentimiento o aceptación para que dentro de un contrato ya formalizado se otorgue autorización para realizar un acto.

En esos casos estamos hablando de que se está formado un contrato o acuerdo, o se está en su etapa de ejecución. De ahí que obviamente estamos tratando la materia de la responsabilidad civil contractual, que se contrapone a la responsabilidad civil extracontractual.

Partamos de la idea de que el médico realiza frente a su paciente un acto jurídico. Lo mismo ocurre con el paciente frente al médico. Ambos han decidido contraer recíprocamente obligaciones de manera voluntaria, de donde se deriva la existencia de un contrato, y por vía de consecuencia la responsabilidad contraída cae en el ámbito de la responsabilidad civil contractual. Quiero aclarar que no se requiere de la existencia de un contrato escrito; basta con probar la existencia de la voluntad de las partes.

A los fines de las presentes palabras quiero destacar que la primera acepción de consentimiento corresponde a la etapa de formación del contrato, como uno de los requisitos de fondo que nuestra legislación exige, en cualquier materia, para la validez del contrato, es decir, se requiere de un acuerdo de voluntades, que se concretiza con la oferta o policitación que hace una parte y con la aceptación que hace la otra, consentimiento que no puede estar afectado de vicios, como son el error, el dolo, o la lesión en determinados contratos.  La segunda acepción, por el contrario, se refiere al contrato ya formado; que ha nacido libre de los denominados vicios del consentimiento.

Quiero ser enfático en señalar que si no existiere consentimiento, considerado en su primera acepción, es decir si no existiere contrato, no podríamos hablar de la segunda acepción de consentimiento, es decir no habría asentimiento o aceptación.

Para los fines de estas palabras olvidémonos un poco del concepto de consentimiento como requisito para la validez de los contratos y concentremos nuestra atención al consentimiento considerado en su segunda acepción, es al consentimiento informado. No discutiré si el acuerdo de voluntades entre el médico y el paciente es válido o no; partamos del criterio de que sí lo es. Lo que pretendo es enfatizar que para un procedimiento o tratamiento de un paciente se requiere de su aceptación o  asentimiento, en el curso de la ejecución del contrato médico.

Sin ánimo de profundizar el ámbito, alcance, forma o contenido del consentimiento informado, y exclusivamente con la intención de precisar un poco su concepto diré que según un criterio generalizado lo que se persigue es que el médico le suministre oportuna y de manera fidedigna al paciente información que objetivamente le permita identificar una serie de aspectos cruciales y decisivos y en cierta medida romper la desigualdad existente, en lo que respecta a la ilustración técnica y científica. En este concepto el consentimiento informado se compone de dos fases. La primera, que consiste en la obligación que tiene el médico de dar al paciente toda la información que le permita identificar y comprender la magnitud del acto que el médico ha de realizar, y la segunda fase, que consiste en que el paciente, una vez haya comprendido de lo que se trata y los riesgos que conlleva, otorgue voluntariamente  su aceptación o asienta a someterse al tratamiento procedimiento sugerido por el médico. Debo precisar que cuando se trate de una relación continuada o de tracto sucesivo tanto la información del médico como el asentimiento del paciente debe mantenerse durante todo el proceso.

Algunos consideran que ese asentimiento, consentimiento o aceptación de parte del paciente no es más que una consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad del enfermo del derecho que tiene de disponer de su propio cuerpo en el cual se va a efectuar el tratamiento médico.

El derecho que tiene el enfermo de que se le requiera su consentimiento, aceptación o asentimiento adquiere en la República Dominicana una dimensión que traspasa los límites de la ley pura y simple y penetra en el ámbito de la Constitución de la República. Es así como su artículo 42, numeral 3 dispone lo siguiente:

Artículo 42.- Derecho a la integridad personal. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica, moral y a vivir sin violencia. Tendrá la protección del Estado en casos de amenaza, riesgo o violación de las mismas. En consecuencia:

…3) Nadie puede ser sometido, sin consentimiento previo, a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. Tampoco a exámenes o procedimientos médicos, excepto cuando se encuentre en peligro su vida.

Este artículo en su parte capital consagra el derecho que tiene toda persona a que se respete su integridad física, psíquica, moral y vivir sin violencia, para lo cual tienen la protección del Estado en casos de amenaza, riesgo o violación.

El numeral 3 de ese artículo contiene una prohibición expresa que impide que una persona pueda ser sometida sin consentimiento previo, a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. Lo que está prohibido es que una persona pueda ser sometida sin su consentimiento a experimento y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. De donde parecería ser por argumento análogo, que si esos experimentos y procedimientos se ajustan a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas, entonces no se requiere del consentimiento.

Sin embargo, la segunda parte de ese numeral 3 no deja dudas en cuanto a la exigencia del consentimiento para la realización de exámenes o procedimientos médicos. La única excepción en cuanto al consentimiento se encuentra en el caso de que la persona se encuentre en peligro su vida. Considero que ese consentimiento debe existir aun en los casos en que los exámenes o procedimientos médicos  se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas.

Como se observa, hay una diferencia entre los experimentos y procedimientos que no requieren del consentimiento cuando se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas, y los exámenes o procedimientos médicos, que siempre requieren del consentimiento de la persona.

La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobada por la UNESCO el 19 de octubre de 2005, dispone:

Artículo 5 Autonomía y responsabilidad individual

Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses.

Artículo 6 Consentimiento

1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno

2. La investigación científica sólo se debería llevar a cabo previo consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La información debería ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades para la revocación del consentimiento. La persona interesada podrá revocar su consentimiento en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Las excepciones a este principio deberían hacerse únicamente de conformidad con las normas éticas y jurídicas aprobadas por los Estados, de forma compatible con los principios y disposiciones enunciados en la presente Declaración, en particular en el Artículo 27, y con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.

3. En los casos correspondientes a investigaciones llevadas a cabo en un grupo de personas o una comunidad, se podrá pedir además el acuerdo de los representantes legales del grupo o la comunidad en cuestión. El acuerdo colectivo de una comunidad o el consentimiento de un dirigente comunitario u otra autoridad no deberían sustituir en caso alguno el consentimiento informado de una persona.

Artículo 7 Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento

De conformidad con la legislación nacional, se habrá de conceder protección especial a las personas que carecen de la capacidad de dar su consentimiento:

a)la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su revocación;

b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una coerción mínimos y, si se espera que la investigación redunde en provecho de la salud de otras personas de la misma categoría, a reserva de las condiciones prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los derechos humanos de la persona. Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de investigación.

Artículo 8 Respeto de la vulnerabilidad humana y la integridad personal

Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas, se debería tener en cuenta la vulnerabilidad humana.

Los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían ser protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos individuos”.

En lo que respecta a la relación del deber de garantía (artículo 1.1) con el artículo 5.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Intermaericana ha establecido que el derecho a la integridad personal se halla directa e inmediatamente vinculado con la atención a la salud humana, y que la falta de atención médica adecuada puede conllevar la vulneración del artículo 5.1 de la Convención. En este sentido, la Corte ha sostenido que la protección del derecho a la integridad personal supone la regulación de los servicios de salud en el ámbito interno, así como la implementación de una serie de mecanismos tendientes a tutelar la efectividad de dicha regulación. Por esta razón, se debe determinar si en el presente caso se garantizó la integridad personal consagrada en el artículo 5.1 de la Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma. (21 de mayo de 2013).

Independientemente de los preceptos constitucionales y de los acuerdos internacionales relativos a los derechos humanos los cuales forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad,  a nivel de legislación interna de la República Dominicana, la Ley núm. 42-01, Ley General de Salud, establece disposiciones claras, expresas y determinantes en cuanto a la necesidad del consentimiento por parte del paciente. Así tenemos lo que establece el artículo 28 de la misma:

h) El derecho a decidir, previa información y comprensión, sobre su aceptación o rechazo de asumir el tratamiento. Se exceptúan de esta disposición los casos que representen riesgos para la salud pública. En el caso de menores, discapacitados mentales y pacientes en estado crítico sin conciencia para decidir, la decisión recaerá sobre sus familiares directos, tutores o en su ausencia sobre el médico principal responsable de su atención;

j) El derecho a no ser sometido/a a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento escrito o el de la persona responsable, esto último sólo en el caso de que el paciente no esté en capacidad para darlo y siempre que sea en su beneficio.

Cuando el paciente sea incapaz o esté inconsciente, y no exista persona responsable, el médico responsable y, en su ausencia, el equipo de salud, asumirá la responsabilidad del paciente.

Resulta de capital importancia aclarar que no basta con que exista el consentimiento, es preciso que este sea informado, que significa que debe ser el resultado de la información que recibe el enfermo, y de la comprensión de la información recibida. Es lo que dispone el artículo 28 de la mencionada Ley General de Salud, en sus numerales d), e) y f):

d) A la información sobre los bienes y servicios que promuevan y protejan la salud y prevengan la enfermedad; al acceso a los mismos y a una adecuada y oportuna atención médica;

e) A la confidencialidad de toda la información relacionada con su expediente y con su estancia en instituciones prestadoras de servicios de salud pública o privada. Esta confidencialidad podrá ser obviada en los casos siguientes: cuando sea autorizado por el paciente; en los casos en que el interés colectivo así lo reclame y de forma tal que se garantice la dignidad y demás derechos del paciente; por orden judicial y por disposición de una ley especial;

f) A la información adecuada y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento; y a recibir consejos por personal capacitado, antes y después de la realización de los exámenes y procedimientos;

Llamo la atención en el sentido de que esa información a la que tiene derecho el paciente es confidencial, salvo el caso que el propio paciente decida lo contrario; o que el interés colectivo así lo reclame, siempre que se garantice la dignidad y demás derechos el paciente; o por orden judicial; o por disposición de una ley especial.

Por otra parte hay que hacer notar que diferentes disposiciones legales hacen mención a la dignidad del paciente, estableciendo un vínculo estrecho entre el cuidado o tratamiento al paciente y la dignidad. Esto es importante porque la Constitución de la República le otorga un papel preponderante a la dignidad, tal como se demuestra en su Preámbulo y sus artículos 5, 7, 8, 38, 53 y 61, entre otros, precisando el artículo 5 que la Constitución se fundamenta en el respecto a la dignidad humana, y el 38 que el Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona.

En base a todo lo anteriormente expuesto podemos decir que el médico puede comprometer su responsabilidad disciplinaria, ética, penal y  civil cuando en los casos requeridos no obtenga del paciente su consentimiento informado. No importa que el resultado de su actuación haya sido o no favorable para el paciente. Es importante aclarar que se trata del consentimiento informado y no basta con un simple consentimiento. Un consentimiento obtenido sin la debida información carece de los efectos que produce ese consentimiento de haber sido informado. Este punto no es debatido.

Lo que debemos preguntarnos es si una vez obtenido ese consentimiento informado el médico ya se encuentra exento de responsabilidad a consecuencia de sus actuaciones. Posiblemente sea así en el caso de responsabilidad ética y disciplinaria; pero en el caso de la responsabilidad civil no siempre lo será, pues cuando el médico comete una falta o una imprudencia o una negligencia, si conjuntamente con ella se reúnen los demás requisitos de la responsabilidad civil, entonces sería responsable de la reparación del daño causado.

La salud, siendo un derecho fundamental, es un asunto de interés social y orden público, de donde resulta que de las disposiciones del artículo 111 de la Constitución y el artículo 6 del Código Civil, tenemos que admitir que el principio de la autonomía de la voluntad cede espacio a ese orden público e interés social. La autonomía de la voluntad no puede ir por encima de las disposiciones de orden público e interés social, tal como  el relativo a la dignidad. De ahí que la autonomía de la voluntad encuentra una barrera importante en el propio derecho que prioriza la justicia, la paz y el respecto a la dignidad por encima de la autonomía de la voluntad.  

Otro aspecto distinto, pero relacionado, es el relativo al derecho a la vida, que en nuestra Constitución se encuentra establecido en el artículo 37: “Derecho a la vida. El derecho a la vida es inviolable desde la concepción hasta la muerte. No podrá establecerse, pronunciarse ni aplicarse, en ningún caso, la pena de muerte”, y si como contrapartida a ese derecho una persona tiene “derecho a disponer de su muerte”. Algunos criterios se inscriben en el sentido de considerar que el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva  que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. De ahí el debate en cuanto al suicidio asistido o la eutanasia. Pero esto es otro tema, como también lo es el de la distanasia o encarnizamiento terapéutico.

Teniendo el consentimiento un carácter constitucional, es bueno aclarar que ninguna disposición puramente legislativa, como sería una ley, puede ser contraria a la Constitución, pues a ello se opone el principio de la Supremacía de la Constitución, consagrado en su artículo 6.

Es lo que sucede también con la ley 358-05, sobre Protección de los derechos del consumidor o usuario, que muchas de sus disposiciones son aplicables a los servicios de salud, principalmente en sus artículos 3, 33, 34, 82, 83, 101, 102 y 106.

Al efecto dicha ley define en su artículo 3 al proveedor como:

“Proveedor: Persona física o jurídica, pública o privada, que habitual u ocasionalmente, produce, importa, manipula, acondiciona, envasa, almacena, distribuye, comercializa o vende productos o presta servicios en el mercado a consumidores o usuarios, incluyendo los servicios profesionales liberales que requieran para su ejercicio un título universitario, en lo que concierne a la relación comercial que conlleve su ejercicio y la publicidad que se haga de su ofrecimiento o cualquier acto equivalente”.

 

Por su parte los artículos 33 y 34 relativos a los derechos del consumidor y la protección de la salud y la seguridad disponen:

“Art. 33.- Enumeración. Sin perjuicio de los derechos del consumidor conferidos en disposiciones legales y reglamentarias vigentes y en el derecho común, se reconocen como derechos fundamentales del consumidor o usuario:
a) La protección a la vida, la salud y seguridad física en el consumo o uso de bienes y servicios;

b) La educación para el consumo y el uso de bienes y servicios;
c) Recibir de los proveedores por cualquier medio de mensaje de datos, internet, servicios de mensajería, promoción o cualquier otro medio análogo; una información veraz, clara, oportuna, suficiente, verificable y escrita en idioma español sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, así como también sobre sus precios, características, funcionamiento, calidad, origen, naturaleza, peso, especificaciones en orden de mayor contenido de sus ingredientes y componentes que permita a los consumidores elegir conforme a sus deseos y necesidades, así como también cualquier riesgo que eventualmente pudieren presentar;

d) La protección de sus intereses económicos mediante un trato equitativo y no discriminatorio o abusivo por parte de los proveedores de bienes y servicios;

e) La reparación oportuna y en condiciones técnicas adecuadas de los daños y perjuicios sufridos por el consumidor, siempre y cuando el riesgo o daño no haya sido previamente informado por el proveedor, conforme a la letra c) del presente artículo; 

f) Asociarse y constituir agrupaciones de consumidores y/o usuarios de bienes y servicios;

g) Acceder a los órganos jurisdiccionales correspondientes para la protección de sus derechos y legítimos intereses, mediante un procedimiento breve y gratuito;

h) Acceder a una variedad de productos o servicios que permitan su elección libre, al igual que le permitan seleccionar al proveedor que a su criterio le convenga;

i) Vivir y trabajar en un medio ambiente digno y sano que no afecte su bienestar ni le sea peligroso.


Art. 34.- Protección General. Los productos y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, consumidos o utilizados en condiciones normales o previsibles, no presenten peligro o nocividad ni riesgos imprevistos para la salud y la seguridad del consumidor o usuario. Los riesgos previsibles, usuales o reglamentariamente admitidos, deberán ser previamente puestos en conocimiento de los consumidores y usuarios a través de instructivos o señales de advertencias fácilmente perceptibles o por cualquier otro medio apropiado para garantizar la seguridad del consumo del producto o uso del servicio.

Párrafo I.- Comprobada, por cualquier medio idóneo, peligrosidad o toxicidad no manifestada, no informada o no prevista en las especificaciones o advertencias de salud para el uso o consumo de un producto o servicio, en niveles considerados como nocivos o de alto riesgo para la salud o seguridad de los consumidores o usuarios, en violación a las disposiciones correspondientes, la Dirección Ejecutiva de Pro Consumidor, ya sea de oficio o a petición o denuncia de parte, dispondrá el retiro inmediato del producto en el mercado y la prohibición de circulación del mismo hasta tanto no se haya regularizado o advertido al consumidor o usuario la condición del bien o servicio, o la suspensión o paralización de la prestación del servicio. En estos casos, y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, el proveedor tendrá que devolver lo abonado por el consumidor o usuario, contra la presentación del producto, su envase u otro medio que acredite la adquisición del producto o servicio, según sea el caso.

Párrafo II.- Las sustancias tóxicas, venenosas, irritantes, cáusticas, inflamables, explosivas, corrosivas, abrasivas o radioactivas y productos que en su composición las comprendan, y cuya producción, importación o comercialización no estén prohibidas, deberán ser envasadas, transportadas, depositadas y comercializadas con las debidas garantías. Del mismo modo, deberán llevar por lo menos, en español, en forma visible, clara e inequívoca, las indicaciones que adviertan los riesgos de su uso o manipulación. La tenencia, almacenamiento o manipulación de estas sustancias y productos en instalaciones y locales de producción, almacenamiento o venta deberá ser reglamentada por las autoridades que apliquen en los casos específicos.

Párrafo III.- El cumplimiento de estas obligaciones deberá ser exigido y vigilado por la Dirección Ejecutiva de Pro Consumidor, la cual podrá auxiliarse de cualquier organismo público o privado para obtener informaciones o realizar investigaciones que le permitan decidir el asunto sometido”.

 

En cuanto a la protección contractual y las cláusulas y prácticas abusivas en contratos de adhesión, los artículos 82 y 83 establecen:

“Art. 82.- Protección contractual.

Las cláusulas de los contratos de venta de productos y prestación de servicios, serán interpretadas siempre del modo más favorable para el consumidor.

Art. 83.- Cláusulas y prácticas abusivas en contratos de adhesión.

Todo contrato de adhesión, para su validez, deberá estar escrito, por lo menos, en idioma español, sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista, en términos claros y entendibles para los consumidores o usuarios y deberá haber sido aceptado expresamente por el consumidor y por el proveedor.

Párrafo I.- Son nulas y no producirán efectos algunos las cláusulas o estipulaciones contractuales que:

a) Exoneren la responsabilidad del proveedor por defectos o vicios que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio y por daños causados al consumidor o usuario de dichos productos o servicios;

b) Representen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos que esta ley reconoce a consumidores y usuarios, o favorezcan excesiva o desproporcionadamente los derechos del proveedor;

c) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
d) Impongan la obligación de utilizar de manera exclusiva la conciliación, arbitraje u otro procedimiento equivalente o de efectos similares para resolver las controversias entre consumidores o usuarios y proveedores;

e) Permitan al proveedor la modificación sin previo aviso de los términos y condiciones del contrato lo que, en ningún caso, podrá hacerse en forma discriminatoria y sin criterios objetivos para los consumidores o usuarios;

f) Impongan condiciones injustas o discriminatorias, exageradamente gravosas o causen desprotección al consumidor o usuario;

g) Se remitan a convenciones, leyes, reglamentos y otros textos o documentos sin una mención sucinta de las prescripciones que aplican al contrato, cuando esto resulte posible;
h) Subordine la conclusión de un contrato a la aceptación de prestaciones suplementarias o complementarias que guarden o no relación con el objeto de tal contrato;

i) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o espacios inutilizados, antes de que se suscriba el contrato.

Párrafo II.- La nulidad de una cláusula o la existencia de estipulaciones prohibidas no invalida el resto de las previsiones del contrato, salvo que las condiciones subsistentes determinen una situación no equitativa en perjuicio del consumidor o usuario.

Párrafo III.- La nulidad de cláusulas y estipulaciones se regirá, de manera supletoria por las disposiciones del Código Civil, pero toda cláusula o estipulación en perjuicio del consumidor o usuario se considerará inexistente”.

 

En tanto que los artículos 101 y 102 disponen en cuanto a las demandas temerarias y la responsabilidad civil:

“Art. 101.- Sobre las demandas temerarias.

Cualquier persona o entidad perjudicada por alguna de las actuaciones prohibidas por la presente ley o sus reglamentos, o quienes hayan sido denunciados falsamente y con intención de causar daño, podrán reclamar indemnización por daños y perjuicios ante los tribunales ordinarios y conforme a las disposiciones de la presente ley.

 

Art. 102.- Responsabilidad Civil.

Los productores, importadores, distribuidores, comerciantes, proveedores y todas las personas que intervienen en la producción y la comercialización de bienes y servicios, serán responsables solidariamente conforme al derecho civil, de las indemnizaciones que se deriven de las lesiones o pérdidas producidas por la tecnología, por instrucciones inadecuadas, insuficientes o incompletas relativas a la utilización de dichos productos o servicios.

Párrafo I.- Todo daño a la persona o a su patrimonio que resulte del vicio, defecto, insuficiencia o instrucciones inadecuadas, insuficientes o incompletas relativas al uso del producto o de la prestación del servicio, cuya responsabilidad objetiva sea atribuible al proveedor, obligará al mismo a una reparación adecuada, suficiente y oportuna. Dicha responsabilidad es solidaria entre todos los miembros de la cadena de comercialización.

Párrafo II.- La reparación de daños y perjuicios comprende, en forma concurrente o separada, la reposición del producto o servicio, reparación gratuita de daños derivados de la reparación principal, reducción del precio, restitución de los valores-costos por los daños derivados del consumo o uso del producto o servicio, devolución de los valores pagados e indemnización.

Cualquier persona o entidad perjudicada por alguna de las actuaciones prohibidas por la presente ley o sus reglamentos, o quienes hayan sido denunciados falsamente y con intención de causar daño, podrán reclamar indemnización por daños y perjuicios ante los tribunales ordinarios y conforme a las disposiciones de la presente ley.

 

Para los casos de infracciones cometidas en materia de consumo, el artículo 106 dispone:

 

“Art. 106.- De las infracciones cometidas en materia de consumo serán responsables las personas físicas o jurídicas que, por acción u omisión, hubiesen participado en aquellas, mediando dolo, culpa o mera inobservancia.

Párrafo I.- Cuando se trate de productos envasados será responsable la firma o razón social que figure en la etiqueta, salvo que se demuestre la falsificación o la mala conservación del producto por el tenedor y siempre que se especifiquen en el envase original las condiciones de conservación.

Párrafo II.- También será responsable el envasador cuando se pruebe su connivencia con el marquista.

Párrafo III.- De las infracciones cometidas en productos a granel será responsable el tenedor de los mismos, salvo que pueda demostrar la responsabilidad de un tenedor anterior.

Párrafo IV.- En la prestación de servicios será responsable la empresa o razón social o la entidad pública o privada que los haya prestado o que esté obligada a prestarlos”.

Ya casi hay consenso en doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la obligación que contrae el médico en principio es una obligación de prudencia y diligencia, por lo que el médico solamente responde en la medida en que se prueba en su contra una falta. Es así como el artículo 164 de la Ley General de Salud dispone que: “El profesional o cualquier persona autorizada para ejercer acciones en salud será responsable ética, penal y civilmente, en los casos en que intervenga, del cumplimiento de todos los procedimientos, normas técnicas y, en fin, todos los medios requeridos conforme a los principios de la ética y de las obligaciones de prudencia y diligencia”.

Sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones asumidas por el médico existe una sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2009 por las Cámaras Reunidas de la Suprema Corte que refleja fielmente esa naturaleza. Destaco sus principales considerandos:

“Considerando, que en las obligaciones de medios o de prudencia y diligencia, como es la del médico, el deudor se compromete a realizar una actividad, independientemente de la consecución posterior de un determinado, concreto y tangible logro;

 

Considerando, que es de principio que el ejercicio legítimo de la medicina es idóneo y competente en el ramo de que se trate, correspondiendo al paciente establecer la responsabilidad del médico, probando que se quebrantaron las reglas que gobiernan la diligencia y el cuidado debido, esto es, su falta, la que en consecuencia no se presume;

 

Considerando, que en el país de origen de nuestra legislación, la tradicional jurisprudencia se pronuncia en el sentido de que fuera de la negligencia o de la imprudencia que todo hombre puede cometer, el médico no responde sino cuando, en consonancia con el estado de la ciencia o de acuerdo con las reglas consagradas por la práctica de su arte, tuvo la imprudencia, la falta de atención o la negligencia que le son imputables y que revelan un desconocimiento cierto de sus deberes;

 

Considerando, que el elemento fundamental tomado en consideración por la Corte a-qua para condenar a los recurrentes se encuentra en la afirmación que ella hace en el sentido que: “En ese orden de ideas se colige que la responsabilidad civil de los médicos actuantes quedó comprometida, pues cometieron una falta, consistente en el no cumplimiento del protocolo médico, provocaron un daño consistente en la muerte de la paciente y si bien la falta no fue la causa directa del daño, esta Corte infiere que la falta provocó el daño, pues los análisis previos como manda el protocolo médico tienen por finalidad eliminar las probabilidades de consecuencias fatales y al no hacerse se presume que esa negligencia médica provocó el daño que se quiso evitar si no se hubiera cometido la misma”;

 

Considerando, que, como se observa, dicha Corte recurre al campo de las hipótesis, presumiendo una negligencia médica que según ella provocó la muerte, olvidando la misma, por un lado, que en la especie lo que se estaba juzgando era una omisión, no una acción, y por otro lado, que la responsabilidad del médico no es limitada ni motivada por cualquier causa sino que exige no sólo la certidumbre de la culpa del médico sino también gravedad;

Considerando, que la Corte a-qua estaba en el deber no solamente de establecer que no se practicaron los análisis pre-operatorios, sino también determinar las consecuencias directas e inmediatas derivadas de la no realización de tales análisis, lo cual no hizo, lo que impide a las Cámaras Reunidas establecer el vínculo de causalidad entre esa omisión y el daño causado; por tales razones la sentencia impugnada debe ser casada;

Considerando, que por otra parte, al condenar solidariamente a los Dres. AMMM y MPR, la referida Corte debió determinar cuál era el grado de responsabilidad de los médicos, pues uno actuó como ginecólogo y el otro en su calidad de anestesiólogo, lo cual no hizo; por tales razones la sentencia impugnada debe ser casada”.

En el estado actual de la responsabilidad civil médica cada día la jurisprudencia se está comportando de manera más exigente en cuanto a las obligaciones asumidas por los médicos, aunque sin perder su naturaleza de obligación de prudencia y diligencia, recurriendo a criterios o teorías que tienen por finalidad liberalizar la prueba de la negligencia o de la imprudencia en que puedan incurrir, como es la teoría del daño virtual o daño desproporcionado, como consecuencia de la regla ““res ipsa loquitur”  (La cosa habla por sí misma) la cual consiste en que, ante la realidad de un daño que excede notoriamente de los que comparativamente quepa estimar como consecuencia asumible de una intervención médica ha de inducirse que existió insuficiencia de los medios empleados o mala praxis médica.

No se trata, conforme a esta teoría, de establecer una responsabilidad objetiva, ni tampoco una inversión de la carga de la prueba. Se considera que no existe responsabilidad objetiva porque el médico puede demostrar que ha actuado de conformidad con todas las medidas de seguridad exigibles y en base a las reglas de la “lex artis”, suministrando una explicación sobre la razón por la que, pese a ello, se produjo el daño desproporcionado sin poder ser evitado. Tampoco supone una absoluta inversión de la carga de la prueba, ya que quien reclama ha de probar el daño, su carácter desproporcionado y, la relación de causa-efecto, pudiendo el médico probar que el acontecimiento ocurrió a consecuencia de circunstancias imprevisibles o incontrolables, es decir, un caso fortuito o de fuerza mayor.

En base a esta teoría, de lo que se trata es que tomando en consideración las circunstancias que rodean el caso el acontecimiento no pudo haber ocurrido sino es el resultado de una falta imputable al médico, aun cuando no se pueda establecer esta falta de manera directa. Se recurre a la idea de deducción de negligencia.

Se considera que la teoría del daño virtual o daño desproporcionado fue aplicada por primera vez por la Cour de Cassation francesa en sentencia de 28 de junio de 1960, en un supuesto de radiodermitis sufrida por un paciente como consecuencia de la radiación emitida por un aparato de rayos X, cuyas puertas protectoras no estaban bien cerradas.

En definitiva, aun cuando exista un consentimiento informado, si el  médico comete una falta consistente en una negligencia o imprudencia en términos amplios y la misma le es probada o deducida por las circunstancias propias del hecho, su responsabilidad se encuentra comprometida. El consentimiento informado no es una causa eximente liberatoria de responsabilidad cuando el médico incurre en una falta.

A mi entender aun en el supuesto de la existencia de una cláusula de exoneración o de limitación de responsabilidad que formara parte o no del documento que contiene el consentimiento informado, si el médico incurre en una falta, es susceptible de comprometer su responsabilidad, toda vez que en esta materia es de dudosa efectividad o validez la existencia de tales cláusulas, porque como hemos visto anteriormente prevalece el orden público, el cual constituye un obstáculo para la aplicación de dicha cláusula.

El tema es interesante, debatible y controversial pero se nos agota el tiempo y quisiera decir como Sócrates al ser juzgado y luego de una larga perorata a su acusador Méleto: “pero ya es tiempo de marchar”, aunque no comparto la razón por la cual Sócrates dijo que tenía que marchar, pues este expresó “yo tengo que morir y vosotros que vivir”.

[1]  Martínez Arancón, Ana. La Revolución francesa en sus textos, pág. 78.

[2] Idem. Pág. 76.

[3] Idem. 

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *