El espíritu camaleónico del derecho

El espíritu camaleónico del derecho

Palabras de presentación al conversatorio virtual organizado por la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra -PUCMM- denominado:

Balance del Derecho Procesal Civil Dominicano: a 42 años de las leyes 834 y 845 del 15 de julio de 1978

Me place sobremanera que los organizadores me hayan escogido para la presentación de este panel donde se dan cita juristas ampliamente conocedores de la materia.

Para la fecha del derrocamiento de Juan Bosch, el 25 de septiembre de 1963, me encontraba leyendo la obra La simulación en la lucha por la vida, de José Ingenieros, nacido en Palermo, Italia, pero que se desarrolló en Argentina, escritor muy en boga en mi adolescencia y autor además de un libro que se convirtió en el de cabecera de la juventud de esa época, que fue El hombre mediocre. Al recordar la primera obra pensé en ella para la presentación de este panel convocado a propósito de los cuarenta y dos años de la promulgación de las leyes 834 y 845 de 1978, pues en ella su autor narra como las especies tienen que adaptarse al medio ambiente donde se desarrollan, no tan solo para jugar el papel que le ha deparado la naturaleza, sino también para sobrevivir. Lo mismo ocurre con el derecho, el cual, si quiere cumplir con su rol en la sociedad, debe adaptarse a la realidad en tiempo y lugar donde se aplica.  Debido a que muchas veces el legislador lo que hace es aplicar la teoría del gatopardismo, es decir “cambiar todo para que nada cambie”, es lógico entender que el papel del legislador no es suficiente para cumplir con ese propósito, es preciso redimensionar el papel del juez.  El derecho está obligado a tener un espíritu camaleónico, que le permita cambiar y protegerse de la amenaza que el desgaste del tiempo significa para así cumplir con su rol en la sociedad.

Quizás es importante recordar que uno de los retos que enfrentamos los abogados que ejercíamos al momento de la promulgación de las leyes 834 y 845 del 15 de julio de 1978 fue que la misma se produjo pocos días antes de la entrega del Gobierno de Joaquín Balaguer a don Antonio Guzmán, pues la gente estaba en política, y no obstante a la vacatio legis de tres meses, que venció en octubre de ese mismo año, solamente cuando teníamos el toro encima lo vimos llegar, como ocurrió con el loro llamado Lorenzo el Magnifico, de cien años de edad, de que nos habla García Márquez en su obra Vivir para contarla, con sus chillidos de pánicos, quien gritaba: ¡El toro, el toro! ¡Ya viene el toro! Y nadie le prestó atención porque se pensó que los gritos eran la consecuencia de su demencia senil, y fue tarde cuando entendieron que se trataba de un toro cimarrón que había embestido la cocina, destruyendo fogones y ollas. Lo que quiero decir es que los abogados de esa época nos dimos cuenta de la reforma y de sus consecuencias cuando el plazo de vigencia ya lo teníamos encima. No nos llevamos de el loro y el toro nos embistió.

Esas leyes no causaron entusiasmo alguno entre la mayoría de los abogados que ejercíamos, como tampoco no lo causó el Código Procesal Penal (lo del CPP es otra historia que algún día se contará). Las leyes 834 y 845 fueron ácidamente criticadas por los abogados incidentalistas, que veían en ellas un obstáculo a su forma de proceder, pues en el régimen anterior las excepciones estaban escalonadas y no se podía saltar el orden sin correr el riesgo que se cubrieran las excepciones anteriores, mientras que en la 834 se dispuso la simultaneidad en la presentación de las excepciones. Lo del Le contredit, que fue traducido por el legislador dominicano como “la impugnación”, no obstante a que mantuvo su nomenclatura original (le contredit), fue una experiencia sin precedentes, tanto con respecto al plazo de envío a la Corte en razón de la expresión francesa “sans delais” que se tradujo en la ley a la expresión “sin plazo”, como en cuanto a la suma que había que depositar en la secretaría del tribunal. Recuerdo como ahora las discusiones que tuve con Juan Bautista Madé que era el secretario de la entonces Cámara Civil y Comercial de la Tercera Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional en relación tanto al plazo, pues alegaba que como la ley hablaba “sin plazo” el secretario no tenía plazo alguno para la remisión del expediente a la corte de apelación; así como a los gastos que había que depositar en el tribunal. Creo que al final se estableció la suma de RD$20.00 como gastos para le contredit. Como estos temas de seguro serán objeto de debates, no entro en más consideraciones.

Creo que mi obra “2 años de jurisprudencia dominicana”, publicada en el año 1986, que comprendió desde noviembre de 1982 a noviembre de 1984 fue el primer repertorio de jurisprudencia que recogió posiblemente las primeras sentencias dictadas por la Suprema Corte de Justicia sobre le contredit.

A mi entender, cuatro acontecimientos contribuyeron al estudio y al entendimiento de esas leyes:

1. Un artículo de Juan Manuel Pellerano que se tituló ¿Qué pasa abogados?, publicado en el Listín Diario, dónde llamaba la atención de que el plazo de vigencia de las leyes nos venía encima.

2. El libro de Enmanuel Blanc, que contenía los avances franceses a que se referían específicamente la ley 834 y que Rafael Luciano Pichardo había pedido a la Dalloz en Francia y quién desinteresadamente lo facilitó a los abogados interesados.

3. Las jornadas realizas por la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU) que a pesar de haber sido concebidas para sus profesores se extendió a todos los interesados, con eso dicha universidad seguía el ejemplo de las jornadas de derecho laboral que sirvieron de insumo para la modificación del Código de Trabajo, creo que por la ley núm. 80 del año 1979, y

4. Un artículo del Dr. Luis R. del Castillo Morales, que apareció en Estudios Jurídicos de Capeldom.

Debo agregar que no muchos se atrevieron a opinar sobre un tema tan novedoso y desconocido como los contemplados en las referidas leyes.

Cuando se promulgaron esas leyes, las cuales fueron consideradas como un gran avance y una modernidad en nuestro derecho de procedimiento civil, en el país imperaba el estado legislativo de derecho.

Era la época en la cual todavía estaba presente el pensamiento de Montesquieu, de que “El Juez es la boca de la ley”. El juez tenía que resolver todo sobre la base de lo establecido en la ley. Se limitaba a aplicar la ley y al hacerlo no podía contradecir la voluntad del legislador, quien en la práctica era el titular indiscutible de la soberanía popular, por delegación del pueblo. De tal manera que para proteger ese interés del legislador se estableció en el Código Penal en sus artículos 127, 128 y 129 sanciones contra el juez que se ingiriera en materias que correspondan a las autoridades administrativas.

Parece no haber dudas de que por influencia de la Revolución francesa el poder debía descansar en la nueva clase dirigente, verificándose una casi natural desconfianza en el rol que debía serle asignado al Poder Judicial. Esta concepción influyó poderosamente en la distribución de las competencias y facultades asignadas a cada uno de los poderes del Estado y, en especial, para delimitar las funciones de los órganos jurisdiccionales. Es ahí donde radica la razón de ser del artículo 5 del Código Civil que dispone que “Se prohíbe a los jueces fallar por vía de disposición general y reglamentaria las causas sujetas a su decisión”.

Considero que el propósito fue evitar que el juez, como ente independiente, pusiera en peligro las atribuciones de los propios legisladores. Hoy comprendo que los límites de competencia que tiene la corte de casación de que solo conozca si la ley fue o no bien aplicada tiene su explicación en que el espíritu era que no se vulnerara la competencia de los hacedores de leyes. La casación nació como un instrumento de protección a los intereses de la ley, no de la justicia. Tanto el artículo 5 como el 1351 del Código Civil lo que persiguen es la primacía de la ley, que como sabemos es la voluntad del legislador, más que como eufemísticamente se considera, la voz del pueblo.

No tengo dudas de que mi formación jurídica en las aulas universitarias estuvo centrada en el concepto del imperio de la ley y que esta era el producto de una clase política representada en el órgano legislativo y como tal hacedora de leyes determinadas que en un momento dado había dictado leyes que en cierta medida obstaculizaban al juez para que no se convirtiera en un ente de protección a las personas, más allá de la voluntad del propio legislador. Todavía en la época en que entramos a la Suprema Corte de Justicia en el año 1997 uno de los jueces me hizo la observación de que debíamos tomar en consideración que los jueces éramos boca de la ley y que no podíamos desbordar sus límites.

Con el tiempo mi pensamiento jurídico ha evolucionado positivamente a partir del momento que asumí la presidencia de la Suprema Corte de Justicia, pues de una noción legislativista he pasado a una noción constitucionalista.

La evolución de mi pensamiento jurídico, por no decir metamorfosis y de esa manera evitar que me estoy refiriendo a la obra de igual nombre de Franz Kafka, parece que tiene su origen cuando estando en la Suprema Corte de Justicia expresé que la Constitución más que un pacto político, era la fuente primigenia de todos nuestros derechos. Creo que he ido evolucionando conforme a la pirámide de Kelsen. De ahí que hoy considero que el papel fundamental del juez no puede ser guiado por lo que establezca la ley, sino por lo que disponga la Constitución de la República en cuanto a la protección de los derechos fundamentales. Pongo énfasis en que la aplicación de la Constitución no es un monopolio de los tribunales o cortes constitucionales, sino que corresponde a cualquier juez, sin importar competencia y jerarquía, su aplicación. En nuestro país todos los tribunales ejercen las potestades constitucionales.

Debemos recordar que hubo una época en que los jueces consideraban que la Constitución de la República no era más que un instrumento político que organizaba al Estado y que sus decisiones más que estar apegadas a ella tenían que estar en consonancia con la ley adjetiva. Era una época en que por esa misma razón el papel del juez en el proceso tenía un carácter meramente pasivo, donde siendo un tercero se limitaba a decidir el conflicto sometido por las partes en la medida en que estos aportaran los elementos sobre los que debía conocer y decidir el asunto. Cuando los jueces comprendieron que la Constitución era además la fuente primigenia de todos nuestros derechos, concepción sobre la cual se construyó el fenómeno de la constitucionalización del proceso judicial, principalmente el civil, comenzó a cuestionarse el papel pasivo del juez.

También debemos recordar que en nuestro país y en otros, no se podía o no se quería hablar de aplicación de la Constitución, pues en la práctica nuestra legislación, principalmente la penal transitaba por un camino totalmente diferente al trazado por la Carta Magna. Solamente en época no muy lejana en nuestro país se comenzó a hablar un idioma extraño, no solamente para los abogados en ejercicio, sino también para los propios académicos.

Hoy recuerdo que en una ocasión un magistrado me preguntó durante el primer curso que se impartió en la Escuela Nacional de la Judicatura, que fue sobre la constitucionalización del proceso penal “que si entonces la Constitución de la República tenía que ser aplicada con la misma fuerza que una ley”.

Estoy de acuerdo con lo que afirma el editorialista de la revista “Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho”, cuando expresa:

Hoy el Estado es otro, en su fisonomía, en su organización, en su estructura y en la definición de sus finalidades. Hoy ya no es la ley la máxima expresión de la soberanía. Hoy, la Constitución ya no es una mera declaración política de principios. La Constitución se ha convertido en el principal elemento normativo de todo el sistema jurídico y de aplicación preferente en la pirámide keyseniana(sic) (entiendo que se refiere a la pirámide kelseniana) y de la primacía constitucional.

El Juez tiene la obligación y deber de aplicar la ley en consonancia con los derechos y garantías proclamados por la Constitución. Hoy, el juez no puede negar la protección de los derechos que le son solicitados escudándose en la ausencia de normativa expresa. Los derechos, hoy, deben ser tutelados por los jueces y tribunales aunque esos derechos no aparezcan reconocidos en la ley[1].

La figura del juez y la función judicial pueden considerarse como una de las más antiguas de las sociedades humanas. El juez sirve al derecho y a las instituciones, pero la conciencia del derecho no se hizo reflexiva sin la personificación           de la Justicia en la figura del juez. En tal sentido, el juez como el derecho son más antiguos que todas las otras instituciones; existieron incluso antes que las leyes. (De Zan, Julio. La ética, los derechos y la justicia. Pág. 107.). Ver mis documentos: (La transparencia en la función jurisdiccional del juez en la República Dominicana.)

Creo que el juez para adaptar el derecho a la realidad y cumplir con su papel de instrumento en la búsqueda de la justicia debe recurrir a la Constitución de la República y al principio iura novit curia. Sobre este, a pesar de que el principio es tan viejo como el derecho mismo, los jueces dominicanos han sido tímidos en aplicarlo no obstante ser los más conocedores del derecho, con su única limitante de la preservación del derecho de defensa de los que acuden a él. Sobre este principio mantengo el criterio de que al juez le basta con que le presenten los hechos y los articulen, estando él en la obligación de buscar la norma jurídica aplicable.

Hubo una época en que la mayor preocupación de la humanidad era lograr mecanismos de respeto a los derechos humanos, principalmente los relativos a la libertad y la igualdad. De ahí surgieron las grandes revoluciones libertarias del siglo XVIII, hasta alcanzar lo que en una etapa fue el mayor logro, consistente en el establecimiento de un estado legislativo de derecho.

Posteriormente, no fue suficiente con haberse logrado la libertad y la igualdad de las personas, sino que se hizo necesario rebasar esa etapa y abogar por el establecimiento de un estado constitucional de derecho hasta llegar a un estado social y democrático de derecho. La República Dominicana no ha escapado a ese proceso evolutivo.

Nuestro país es hoy diferente al de hace algunos años. Por primera vez, en un texto constitucional se consagra un preámbulo y en éste se destaca que entre los factores esenciales de la cohesión social se encuentran la libertad, la igualdad, el imperio de la ley y la justicia. Pero me parece oportuno aclarar que cuando se habla de imperio de la ley, no se refiere al concepto de ley como se entendía en la época posterior a la Revolución Francesa, es decir, a los principios dominantes durante el estado legislativo de derecho, donde la ley primaba, incluso, por encima de la constitución. En el contexto en que se utiliza en el Preámbulo el término imperio de la ley es al de la supremacía de la constitución previsto en su artículo 6. Pero además, el temor a las atribuciones del Poder Judicial por parte de los demás poderes del Estado parece que ha ido desapareciendo con el tiempo, como lo refleja el artículo 139 de la Constitución que consagra el control de legalidad de la actuación de la Administración Pública a cargo de los jueces, lo cual no era posible concebir en un estado legislativo de derecho. Lo que cabe preguntarse cuál es la suerte de los artículos 127, 128 y 129 del Código Penal ante un texto tan contundente como el artículo 139 de la Constitución de la República. Este es un tema que debería ser objeto de debate.

Después de tantos años de ejercicio profesional he llegado a la convicción de la conveniencia de la substancialización del derecho, a fin de que prevalezca la substancia sobre la forma. Pero también, estoy convencido de que más allá de la Constitución existen derechos que son inherentes a la persona humana, que el juez debe actuar como lo hace la sangre, que al decir de Quevedo, acude a la herida sin esperar que le llamen.

El Poder Judicial que yo presidí fue acusado de convertirse en el gobierno de los jueces cuando declaramos inconstitucional el decreto que establecía el pago de US$10.00 para salir del país; así como la entrega de los planos a un particular del Metro de Santo Domingo, y la resolución del Pleno de la SCJ que estableció el amparo de conformidad con el pacto de San José. La pregunta que surge es si en el estado actual de nuestro derecho mantendrán esa posición aquellos que incluso nos llamaron prevaricadores.

Muchas gracias,

Dr. Jorge A. Subero Isa.

[1] http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2070-81572012000100001.