La imprescindibilidad del Poder Judicial para la efectividad del arbitraje

Publicado por: Dr. Jorge A. Subero Isa Fecha: 06/11/2014 17:11:00 p.m. Comentarios: 0

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En un post anterior[1] abordamos el tema del arbitraje en la República Dominicana. Hoy pretendemos establecer que en determinados momentos la eficacia del arbitraje depende del buen funcionamiento del Poder Judicial. Por más paralelismo que se quiera o se pueda establecer entre la administración de justicia pública y el arbitraje siempre subyace la posibilidad de que en algún momento o al final, se produzca un vértice o convergencia entre ambas estructuras. En el caso específico de nuestro país, el carácter autónomo del arbitraje se encuentra establecido por la ley cuando se sienta el principio de que no intervendrá tribunal alguno, salvo el mandato de la ley. Independientemente de la discusión que pueda generarse con respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje y de la fuente de nacimiento de la potestad que se le otorga a los árbitros para prevenir y dirimir conflictos y si vulnera o no el monopolio estatal de la jurisdicción, lo cierto es que la sumisión que hacen las partes a ese método alterno de resolución de conflicto, nace en el caso específico del reconocimiento expreso que hace la legislación dominicana de manera general, incluyendo la normativa interna como la internacional, pero de manera particular el reconocimiento que hace nuestra ley núm. 489-08 sobre Arbitraje Comercial, como una aplicación del principio fundamental de nuestros actos jurídicos que lo es el principio de la autonomía de la voluntad. En la República Dominicana, el arbitraje está contemplado con una autonomía real, que no solamente tiene por finalidad solucionar, sino también prevenir de manera adecuada, rápida y definitiva los conflictos que se originen a consecuencia de las transacciones comerciales, sean estas nacionales o internacionales. En nuestro país en cuanto al objeto del arbitraje, el principio general se encuentra establecido en el sentido de que todas las materias de libre disposición y transacción pueden someterse a arbitraje, con la condición de que se haga en consonancia y conforme a las disposiciones civiles y comerciales que resultaren aplicables, sin importar que se trate del propio Estado como parte del mismo. Una saludable disposición de nuestra ley, que en el pasado había sido objeto de cuestionamientos y por lo tanto de controversias, es que cuando un Estado, dominicano o extranjero, o ya sea una sociedad, organización o empresa, propiedad o controlada por el Estado, no puede invocar las prerrogativas de su propio derecho o principio de soberanía, para sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio de arbitraje, o de los resultados del laudo arbitral, agregamos nosotros. En principio, todas las materias o asuntos son susceptibles de someterse a arbitraje, pero existen tres causales que constituyen obstáculos legales para el mismo. Un primer grupo comprende aquellos conflictos relacionados con el estado civil de las personas, dones y legados de alimentos, alojamientos y vestidos, separaciones entre marido y mujer (lo que incluye los divorcios según mi parecer), tutela de menores y sujetos de interdicción o ausentes; hay que observar que esta limitación para el arbitraje comprende mayormente lo que en nuestro derecho se denomina derechos extrapatrimoniales. En un segundo grupo de impedimentos nos encontramos con todos aquellos casos que conciernen al orden público. Esta noción tan amplia como necesaria para el mantenimiento del orden preestablecido, con un fuerte componente social, moral y político es otra causa impediente del arbitraje. En nuestro país, no solamente el artículo 6 del Código Civil prohíbe cualquier acuerdo en ese sentido, sino que también la Constitución de la República proclamada el 26 de enero de 2010 dispone expresamente en su artículo 111 que  “Las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares”. Es importante hacer constar que la actual Constitución eliminó el criterio de buenas costumbres de las leyes que no pueden ser derogadas por los particulares. Como se ve, los asuntos relativos al orden público no pueden ser objeto de ningún tipo de acuerdo, porque se trata de un imperativo constitucional. Una tercera causa que impide que se celebre un acuerdo de arbitraje se refiere a todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción. Se parte de la idea de que si usted no puede transigir mediante un acuerdo de transacción, tampoco puede acogerse al arbitraje. La fuente de nacimiento del arbitraje nacional se encuentra en el denominado: “Acuerdo de Arbitraje”, el cual consiste necesariamente en un acuerdo por escrito, mediante el cual las partes deciden someter a arbitraje de manera total o parcial las controversias que hayan o puedan surgir entre ellas, a consecuencia de una relación jurídica, sin importar que la misma nazca de un contrato o fuera de éste, lo que significa que no importa su naturaleza contractual o extracontractual. En razón de que el acuerdo de arbitraje debe necesariamente hacerse por escrito es importante señalar qué se entiende por acuerdo escrito lo siguiente: 1ro. Aquel que está contenido en un documento firmado por las partes, lo que implica la existencia de un sólo documento que contiene la firma de las partes. 2do. Un intercambio de cartas, faxes, telegramas y correos electrónicos. Como en este caso se trata de un acuerdo por correspondencia es preciso esclarecer que en principio se trata de una oferta de arbitraje, que cae dentro de los denominados acuerdos por correspondencias, y que por lo tanto no basta con la oferta, sino que es preciso la recepción y aceptación del destinatario de la carta, faxes, etcétera, que haga el destinatario de la oferta de arbitraje. 3ro. Cualquier otro medio de telecomunicación que deje constancia del acuerdo y que pueda ser posteriormente consultado en soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo.  4to. Cuando en el curso de un proceso arbitral se haya procedido a realizar demandas y defensas y una de las partes afirma la existencia del convenio escrito y esa afirmación no es negada por la parte contraria. Queremos destacar que según nuestro criterio, a pesar de lo categórica que es la ley dominicana en cuanto a exigir que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, esa exigencia no es a pena de nulidad del acuerdo, sino meramente para los fines de prueba. A favor de este criterio podemos argumentar, en primer lugar, el principio general de nuestro derecho que es el consensualismo: El “solus consensus obligat”, y en segundo lugar, el artículo 10 de la propia ley de arbitraje en cuanto a la afirmación de una parte de la existencia de ese acuerdo en el curso de un proceso arbitral no negada por la otra. En la legislación dominicana, existen dos formas mediante las cuales se puede adoptar el acuerdo arbitral: o bien se hace en el mismo contrato, mediante el cual nacen las obligaciones de las partes contratantes, o mediante un acuerdo independiente. En el primer caso, el acuerdo surge conjuntamente con el contrato y en el segundo caso el acuerdo puede surgir en el mismo momento en que se celebra el contrato pero separado de éste, o posteriormente a la celebración del mismo. En esta última situación si el acuerdo resulta afectado de nulidad, el contrato no corre la suerte del acuerdo, salvo el caso, claro está, de que se encuentre afectado por otra causa de nulidad. Sin embargo, en el primero de los casos planteados, es decir cuando la cláusula de arbitraje forma parte del mismo contrato, ha sido objeto de cuestionamiento en doctrina y en jurisprudencia la cuestión delicada de saber si la suerte de la cláusula arbitral está unida a la del contrato en su conjunto. El criterio generalmente aceptado en materia de obligaciones nacidas de un contrato general es que cuando se trata de una cláusula cualquiera de un convenio, los jueces están en la obligación de establecer si la cláusula impugnada ha sido la determinante e impulsadora del consentimiento de las partes para celebrar ese convenio. Si se comprueba que esa cláusula fue la que motorizó la voluntad de una de las partes, el contrato es nulo en toda su extensión. Si por el contrario, la cláusula no fue la determinante, pero sí está afectada de nulidad, ésta debe ser declarada nula, más el contrato se mantiene en los demás aspectos. La discusión en nuestro país carece de importancia práctica porque la citada ley 489-08 consagra el principio de la autonomía del convenio arbitral, según el cual todo convenio arbitral que forme parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. Sin embargo, hay un punto que queremos destacar y es la hipótesis que nos presenta el numeral 2) del referido artículo 11 en cuanto a que la inexistencia, nulidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ese convenio. En virtud de esta disposición, los árbitros son competentes para conocer y decidir sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, incluyendo establecer conforme a las reglas de la materia de que se trata, las nulidades y vicios que contenga el contrato o el acto jurídico donde está contenido el convenio arbitral. De esto se deriva que los árbitros están facultados para apreciar las condiciones de fondo para la validez de los contratos que establece el artículo 1108 del Código Civil y que son, a saber: consentimiento de la parte que se obliga; su capacidad para contratar; un objeto cierto que forme la materia del compromiso; y una causa lícita en la obligación. No obstante, no podemos soslayar lo que dispone la parte final del referido artículo 11, en cuanto a que cuando una sentencia judicial que haya adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada declara la nulidad total de un contrato, el convenio arbitral no subsistirá. Esa disposición del artículo 11 debe ser completada con el numeral 1) del artículo 20 de la misma ley que dice: “el tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje, o cualesquiera cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”. En cualquier circunstancia en materia de arbitraje debemos de tener presente el principio establecido en nuestra legislación y consagrado en el artículo 1165 del Código Civil, según el cual las convenciones sólo surten efectos entre las partes contratantes. Lo que significa que con respecto a los terceros el acuerdo arbitral no surte ningún efecto.  Al principio dijimos que por más paralelismo que pueda existir entre la administración de justicia pública y el arbitraje, siempre subyacía la posibilidad de una convergencia entre ambas estructuras. De ahí surge la inquietud de establecer de qué manera el Estado interviene a través de sus órganos jurisdiccionales o de otra vía en auxilio del arbitraje. La intervención del Estado hacia el arbitraje se pone de manifiesto de diferentes maneras. A título meramente enunciativo podemos señalar las siguientes: 1.     Reconoce su naturaleza autónoma (artículo 8 de la Ley). 2.     Protegiendo su competencia cuando dispone que en la materia no intervendrá en principio tribunal judicial alguno (artículos 8, 12 y el 21). 3.     Respetando los tribunales del orden jurisdiccional la autonomía de la voluntad de las partes frente a un acuerdo, proceso o decisión arbitral y cooperar de forma tal que reconozcan la capacidad de los árbitros y los principios de agilidad y eficiencia que caracterizan ese proceso, en cada una de las situaciones que esta ley de manera limitativa prevé su participación (artículo 9). 4.     Faculta a las partes de obtener medidas cautelares (artículo 13). 5.     Nombramiento excepcional de los árbitros (artículo 15). 6.     Establece la plataforma procedimental para la recusación de los árbitros (artículo 17). 7.     Asiste judicialmente para la práctica de pruebas (artículo 32). 8.     Pone a disposición de las partes la plataforma judicial para la impugnación del laudo mediante la acción en nulidad (artículo 39). 9.     Establece el procedimiento a seguir para la acción en nulidad del laudo (artículo 40). 10.                       Reconoce y dispone la ejecución de los laudos (artículos 41, 43, 44 y 45). De manera muy particular queremos llamar la atención en cuanto a los conflictos que pudieran derivarse del ejercicio de la acción en nulidad contra el laudo arbitral. Combinando las disposiciones de los artículos 39 y 40 de la ley podemos establecer que la única acción posible contra el laudo arbitral es la acción en nulidad, de características muy particulares, en los casos expresamente establecidos y siempre con la condición de que las partes no hayan renunciado previamente a ejercer todo recurso contra el laudo. Esta acción en nulidad, que cuando se trate de un laudo arbitral dictado en nuestro país, su conocimiento y fallo es de la competencia de la Corte de Apelación Ordinaria del Departamento Judicial de donde se dictó el laudo, solamente puede ser atacada tomando en cuenta las causales establecidas en el artículo 39 de dicha ley, a saber: 1.  Cuando una de las partes en el acuerdo de arbitraje se encontraba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o en el caso que nada se hubiera indicado a ese respecto en virtud de la ley dominicana. 2.     Cuando haya existido inobservancia del debido proceso con la condición de que se haya violado el derecho de defensa. 3.   En principio, cuando el laudo arbitral se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o cuando contiene decisiones que desbordan los límites de éste. 4.  En principio, cuando la composición del tribunal arbitral o que el procedimiento que se ha seguido no se ha ajustado al acuerdo entre las partes. 5.     Cuando los árbitros han resuelto cuestiones no susceptibles de arbitraje. 6.     Cuando el laudo arbitral es contrario al orden público. En razón de que el artículo 40 de dicha ley establece como un obstáculo para el ejercicio de la acción en nulidad la renuncia a recurrir el laudo, es preciso determinar el verdadero alcance de esa disposición prohibitiva. Surge la pregunta, ¿realmente en todos los casos el ejercicio de esa acción está prohibida en presencia de una cláusula de renuncia a ejercer todo recurso? A nuestro modo de ver, cuando el vicio que afecta al laudo arbitral consiste en que ha habido inobservancia del debido proceso, originándose una violación al derecho de defensa; o cuando los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; o cuando el laudo arbitral es contrario al orden público; en estos tres casos, la renuncia a su impugnación mediante la acción en nulidad no es efectiva, ni válida y cualesquiera de las partes que se encuentre afectada por esos vicios puede apoderar a la Corte de Apelación para su conocimiento y fallo. Para sustentar nuestro criterio recurrimos al numeral 3) del ya referido artículo 39, cuando dispone que en los casos precedentemente señalados el tribunal puede apreciar de oficio esas irregularidades. Pero además, el artículo 45 referente a los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral dispone en su numeral 2) que en los casos b) f) y g), los cuales son los mismos casos a que nos hemos referido anteriormente a propósito de los vicios que afectan el laudo arbitral que pueden originar la nulidad del mismo, pueden ser apreciados de oficio por el tribunal que conozca de la obtención de exequátur para la ejecución del laudo y por lo tanto se puede denegar el reconocimiento o la ejecución del mismo, cualquiera que sea el país en que se haya dictado. Tanto en los casos previstos por el artículo 39 como por el artículo 45, subyace un carácter de orden público que no puede ser objeto de transacción o acuerdo en virtud tanto del artículo 6 del Código Civil como del artículo 111 de la Constitución de la República. Finalmente en este aspecto es preciso señalar que cuando se trata de la violación de un derecho fundamental consagrado en la Constitución de la República, bajo ninguna circunstancia un acuerdo de arbitraje puede descartar previamente la posibilidad de que se invoque por ante el órgano de la constitucionalidad competente la nulidad de ese acuerdo, porque tal y como se ha establecido tratándose del debido proceso éste compromete reglas y normas de orden público constitucional, razón por la cual tanto su defensa como su control son irrenunciables, y con las mismas no se puede transigir. Queremos  concluir diciendo que solamente en presencia de un Poder Judicial fuerte, consolidado e independiente, que pueda garantizar la aplicación de las normas relativas al arbitraje, puede tener éxito este método de resolución alterna de conflicto.

[1] http://jasi.margin0auto.com/pinceladas-sobre-el-arbitraje/

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